大陆法系 | 第二章 历史起源
风灵按：《大陆法系》是美国著名比较法学家、斯坦福大学法学教授约翰·亨利·梅利曼的代表作之一，原著第三版由恩师顾培东教授和我共同翻译，已由法律出版社出版。该书以简明而优美的语言，深入浅出地介绍了大陆法系的历史传承、当代特征和未来发展。美国属于与大陆法系相对的英美法系，美国法学家描述大陆法系，颇有“当局者迷、旁观者清”的深刻洞见。虽然篇幅不长，但无论是法律界的学生学者，还是对历史和文化感兴趣的读者，都不应错过这本经典之作。本公号将连载部分样章，以供读者品读。
大 陆 法 系
作者：（美）约翰·亨利·梅利曼，（委）罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫
翻译：顾培东 风灵
第二章 历史起源
前章所讲的大陆法系留给人们的印象似乎是纯正单一的。然而，现在我们必须面对令人不快的事实：事情并非如此简单。大陆法系是由数个独特的要素或者说亚传统组成的，这些亚传统有各自不同历史起源，并在不同历史阶段发展起来。本章及随后几章将从如下方面论述这些亚传统：罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学。对每个方面的简述，能够便捷地概括大陆法系的历史演进，并说明大陆法系的某种复杂性。
大陆法系最古老的亚传统，可直接溯源于公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。罗马法包括人法、家庭法、继承法、财产法、侵权行为法、不当得利法和契约法，以及对上述范围内的权益进行司法保护的法律救济手段。虽然实际生效的法律规范常常发生了巨大的变化，但从公元533年查士丁尼颁布《法学阶梯》的前三篇（人法、物法、债法）到19世纪的主要民法典，所涉及的实际上都是各种相同系列的问题和关系。这些法典所涵盖的主要方面，就是大陆法系法学家们所说的“民法”（civil law）。大陆法系法学家认为，这些主题形成了一个相互关联的法律体系，构成了法律制度的基本内容。这种信念深深植根于欧洲和世界其他接受大陆法传统的地区，并成为普通法系法学家所说的“大陆法制度”（the civil law system）的主要特征之一。政府活动的扩张和公法重要性的增长，并没有从根本上动摇这个信念。对多数大陆法系法学家来说，“民法”仍然是基本法。由此产生了一个术语上的问题：普通法系法学家用“civil Law”一词表示属于大陆法系国家的整个法律制度，而大陆法系法学家却用“civilLaw”这一术语表示其法律制度中上述那一部分。本书中将用“罗马私法”（Roman civil law）一词指代这部分法律，以避免理解上的歧义。
君士坦丁堡的东罗马皇帝查士丁尼下令，由法学家特里波尼（Tribonian）指导，编写现在称为《国法大全》一书。查士丁尼当时有两个主要动机。其一，他是复古派，他认为当时的罗马法已经衰废，他试图拯救过去几个世纪腐败的罗马法制度，恢复它最初的纯洁和庄严。其二，他又是一个编纂家。具有权威或准权威的法律规则如此浩繁，并包含了太多细致而不同的意见。查士丁尼认为，清除其中错误、含混或重复的东西，解决冲突和疑难，将值得保留的材料按某种系统的形式加以编纂，这看来是可取的。查士丁尼特别注意到许多法学学者（称为法学家）写成的大量评注和论文，这些评注和论文的篇幅不一，内容各异。除了古代最伟大的法学家著述之外，他试图废除其他著述的权威性，并使以后任何新增的注释和论文都成为多余。
《国法大全》颁布后，查士丁尼立即禁止再行参阅其他任何法学家的著作。得到他承认的著作都被收录在《国法大全》中，因此，从此以后只能参考《国法大全》，而不是原始权威。查士丁尼还禁止对其编纂的法典本身作任何评注。换言之，查士丁尼试图废除《国法大全》所未曾收录的一切先前法律。而且他认为，他所编纂的法典不需借助法学家的进一步注释和评论，就足以解决一切法律问题。他焚毁了特里波尼所收集的一些法学家著作手稿，以此加强他禁止引用原始权威著述的效力。禁止引用《国法大全》以外的其他著作，实际上毁掉了更大数量的法学著述。因为，此种禁令自然减少了保存和复制这些法学家著作的兴趣（可想而知，这两方面的影响让致力于研究查士丁尼以前罗马法的人们的工作变得困难）。然而，他禁止对其编纂的法典加以评注的命令却收效甚微，在查士丁尼在世期间就遭到了藐视。
查士丁尼《国法大全》的内容不仅限于罗马私法，还涉及皇权、帝国的机构设置以及被今日法学家界定为公法的诸多问题。但查士丁尼法典中关于罗马私法的部分一直是人们最为深入研究的课题，并成为了大陆法系国家法律制度的基础。私法以外的其他部分，因为似乎不太适用于异时异地的其他民族与政府，所以较少被认真研究和运用。无论如何，《国法大全》为罗马私法提供了绝大部分内容。
随着西罗马帝国的衰亡，罗马法渐渐失去了活力。入侵者在意大利半岛的各民族中适用较为原始粗糙的罗马私法，他们同时也带来了自己的日耳曼习惯法。日耳曼习惯法根据其法律的属人主义原则，只适用于日耳曼民族自身（无论这些人在任何地方），而不适用于被征服民族。尽管如此，在意大利部分地区，法国南部以及伊比利亚半岛，某些日耳曼部族法和当地的罗马法制度却开始发生融合。经过若干个世纪，这种融合产生了欧洲人称之为“庸俗化”的或“粗俗化”的罗马法，如今主要是法制史学家对之感兴趣。查士丁尼的计划不仅是复兴罗马法，而且是复兴罗马帝国，他是东罗马即拜占庭的皇帝。但他收复意大利半岛的勃勃野心未能实现，而今日的西欧（除了在西哥特人之后又被阿拉伯人征服的西班牙之外）当时是在日耳曼入侵者的控制之下。
当欧洲人再次控制地中海之时，文学艺术再生繁荣的非凡时期到来，即文艺复兴开始，研习法律的学术风气又一次兴起。大陆法系法学家通常称之为“罗马法的复兴”。这一运动公认肇始于公元11世纪晚期的意大利博洛尼亚。其实，在东罗马帝国，人们早在公元9世纪即恢复了对《国法大全》的兴趣，由此产生了用希腊语出版的《教会法》（the Basilica）。虽然《教会法》比随后的意大利复兴的影响较小，但它仍然是希腊民法的重要渊源，直到第二次世界大战之后第一部《希腊民法典》颁行。
最早的现代欧洲大学出现在博洛尼亚，而法律是一门主修课。但是，所研习的法律既非日耳曼入侵者所实施的粗俗化的罗马法，也不是地方市镇、商人行会及采邑领主所制定的地方法规或他们所遵循的习惯法，而是查士丁尼的《国法大全》。
有几个原因导致了对《国法大全》的偏重和对其他可适用法律的忽视。第一，“我们是站在巨人肩上的侏儒”这种中世纪欧洲的知识特征的概念。巨人的古老智慧包含在伟大的著作中：圣经、教会先驱们的著作、亚里士多德的著作。伟大的法律著作就是《国法大全》，尤其是《学说汇纂》（the Digest）。《国法大全》的内容是罗马法，罗马法是罗马帝国和教会的法律（因为教会曾在罗马法的治下）。因此，《国法大全》有教皇及世俗皇帝的双重权威支持，这使得它在效力上和适用范围上远远超过了地方诸侯的法规、行会规章以及地方习惯。
第二，法学家们承认《国法大全》具有高质量的知识水平，他们称它为“成文法理”（writtenreason），认为它优越于日耳曼入侵者统治下所适用的粗俗化的法律汇编。《国法大全》不仅具有教皇和世俗皇帝所赋予的权威，而且具有因文明和智慧方面显胜一筹所带来的权威。
在不长的时期内，博洛尼亚和意大利北部的其他大学成为了西方世界的法学中心，来自欧洲各地的人们到这里来学习它们所开设的法律，即《国法大全》课程，拉丁文是学习中使用的共同语言。就如何更为恰当地研究和解释《国法大全》，产生了一系列学术流派。在法学观点和著述方式上特别突出的是学者们所熟知的注释法学派（the Glossators and the Commentators）。他们撰写了大量的文献，这些文献本身就成为研究和讨论的对象，并获得了极大的权威。
在博洛尼亚学习了法律的人们重回故里后，建立了本国的大学，他们按照注释法学家的方法，也来讲授和研究《国法大全》。就这样，罗马私法和注释法学派的著作成了一种欧洲共同的法律基础，法制史学家将之称为“共同法”（Jus commune）。共同法有着共同的法律体系和法律作品，有着共同的法律语言，而且还有共同的法律教学和著述的方式。
最终，在法国，后来被称为人文主义学派的法学家们批评《学说汇纂》是一本杂乱无章且晦涩难懂的著作。他们强调人文主义和唯理主义，并将注意力转向了查士丁尼的《法学阶梯》（Institutes），《法学阶梯》是一本较短的系统性著作，最初是打算当作法律教科书。
民族国家的兴起和国王权力的增长，为受过大学教育的法学家们提供了重要的机会。他们效力于皇家机构，这些皇家机构是国王的权力工具。对这些官员来说，真正的法律存在于他们在大学中研习的古老文本中。他们并不认为国王的立法构成了法律，而只是将之当作对法律的某种解释。因此，具有讽刺意味的是，罗马法和共同法是随着民族国家的兴起而兴旺发达的。
在欧洲部分地区（如德国），罗马私法和博洛尼亚学者们的著作被正式“接受”（received）为有约束力的法律（大陆法系法学家用“继受”（reception）一词来概括大陆法系各国把共同法纳入民族国家法律之中的过程）。在欧洲的其他地方，“继受”没有这么正式。《国法大全》和注释法学派的著作因其作为智识上更优越的制度所产生的吸引力，而被认为具有权威。然而，不管采取正式或非正式的方法，罗马法被西欧的多数国家所继受，这些国家现在是大陆法系的发源地。
19世纪，西欧主要国家最终采用了民法典（以及其他法典）。其中，法国1804年的《拿破仑法典》是这些法典的蓝本。这些民法典的主旨与查士丁尼《法学阶梯》的前三篇以及中世纪欧洲共同法的主旨大体一致，基本概念实质上都来自于罗马法或理性化的罗马法，且法典体系和结构也如出一辙。今日的欧洲或拉丁美洲的民法典明显反映了罗马法及其在中世纪和现代的复兴的影响。（11）罗马私法集中体现了最古老、最持久且最彻底的的研究成果（按照大陆法系法学家的观点），并构成了大陆法系最基础的部分。
罗马法常被认为是罗马对西方文明做出的最大贡献，而罗马法的思维方式确实渗透了西方的每一个法律制度。某种意义上，所有的西方法学家都是罗马法法学家。不过，罗马私法对大陆法系国家的影响比起对普通法系国家的影响远为普遍、直接和具体。
大陆法系的第二个最古老的组成部分，是罗马天主教会的教会法。教会法早在纪元初期就已产生，有其丰富多采的历史，其中包括在长达数百年间，伪造的教会法文本被视为原作真本。经收集和整理的教会法得到集成，迄至博洛尼亚的复兴时代，已经有了大量的成文教会法文本可供研究使用。格兰西的《教会法汇要》（Decretum）本身就是汇编的文本，其对于教会法的意义就相当于《学说汇纂》对于罗马法的意义。
这部分法律与程序是教会为其自身管理和调整教徒的权利和义务关系而发展起来的。正如罗马私法是世俗帝国的普遍法则，直接与皇权相联系，教会法是宗教界的普遍法则，直接与教会权力相联系。
但在实务中，不同类型法律之间的区别并没那么明显。应当适用皇家法律的皇家法院任用的是受过大学教育的法学家，而他们受到的是罗马法的训练，当然偏爱罗马法；适用习惯法的领主法院也受到学院派法学家的影响；教会法院任用的教会法法官在大学中既学习教会法，也学习罗马法。司法存在趋同趋势。教会法院时常就家庭和继承事务，以及特定类型的犯罪行使司法权。。
在大陆法系的大学里，教会法研究与罗马私法的研究融会在一起，学生修习“双法”。修完全部课程的学生被授予双法博士学位（Juris Utriusque Doctor，J.U.D.）。大陆法系国家的一些大学至今仍在授予双法博士学位。由于这两门法学在大学里被并合研究，所以存在彼此影响的趋向。教会法与罗马法一同促进了后来为欧洲国家所接受的共同法的形成。
教会法对共同法的影响主要在家庭法、继承法（这也是罗马私法中的两个部分）、刑法和程序法方面。当欧洲教会法院被剥夺了民事审判权时，它们所发展的许多实体法、程序法上的原则和制度，便由皇家法院本身所吸收了。
这种罗马私法-教会法的共同法是欧洲普遍适用的法律。当然，在欧洲所适用的还有大量地方性法律，其中有些是习惯法，有些是诸侯、封主、市镇或团体的制定法。一般说来，这些法律在性质上是特殊的，仅仅是有关地方利益的立法。法学家的注意力集中于共同法，而不是各种地方性法律。但是，地方性法律也对共同法的发展有些影响。许多最重要的法学教师和学者同时也是执业律师，他们在诉讼活动中与地方性法律有着千丝万缕的联系。他们在习惯法和地方习惯法律中所认识的内容（尤其是刑法等法律部门，在罗马法中未得到发展的或被认为不适用），对于共同法思想的形成发挥了有益的作用。同时，他们在学术上的嗜好以及他们对于罗马私法优越性的信念，也强烈地影响了地方法的发展，这两种法律沿着学者们所希求的方向趋于合一。
欧洲各国对共同法的继受，最终引起了各国对认同和保留（某些情况下是尊崇）本国法律制度的关切。法国各地的习惯集中存在于习惯法地区（pays de droit coutmier）（与那些通常被划为成文法的地区（paysde droit ecrit）相对立。在成文法地区，罗马法具有支配性的影响）。随着法国自觉地成为了一个民族国家，习惯法成为了一种民族骄傲和学术探讨的源泉。法国大革命之后，在法典编纂中，人们努力把来自习惯的各种制度吸收进新生的中央集权的法律秩序中。在德国的法典编纂准备工作期间，所谓“日耳曼法学家”和“罗马法学家”之间产生了争论。（13）由于“日耳曼法学家”的反对，原来拟定适用于统一德国的民法典草案被否决，他们指责这个草案在形式上和实质上都纯粹是罗马法，忽略了本国的法律制度。他们促成了草案的修改，以使其更具有日耳曼精神，而少一点纯粹罗马法的色彩。
通过这样或那样的方式，欧洲主要国家的本民族法律制度的发展呈现出各自的某种特色。这些特色可直接归因于认同本国的法律制度，并使其传之久远和发扬光大的愿望。这种趋势，其实是当代不同的大陆法国家法律制度之间存在区别的主要原因之一。但是，将这些国家联系在一起的是在共同法的影响下，各国地方法律制度与罗马私法在实质上和形式上的结合。罗马私法影响居于极为重要的地位。本地法律的贡献，虽然也是实实在在的，但一般是次要的。它不产生像基本法律意识和观念这样的东西，也不产生法律秩序的风格和体系，而这些是从更为古老、更得到了充分发展和更成熟的罗马私法传统中吸收而来的。
大陆法系继罗马法和教会法之后的第三大亚传统是商法。尽管商法中的某些制度与商业本身一样古老，但是，西欧的商法（如历史所示，也包括普通法系国家的商法）的主要发展是在十字军东征时代的意大利。当时欧洲的商业重新控制了地中海沿岸，意大利的商人们组织了行会，制定了进行商事活动的规则。中世纪的意大利城市成为商业中心，商事规则在这些城市中的发展（特别是阿马尔菲、热那亚、比萨和威尼斯）推动了商法的发展。与由学者撰写的带书卷气的罗马私法和教会法不同，商法是实际从事商业活动的商人们重于实效的创造。商法的解释和适用由商事法院负责，在商事法院中任职的法官亦是商人。商业上的需要和商人们的利益，而非查士丁尼和教会法学者编纂的法律，成为了商法的主要渊源。不过，商人法官也向受过教育的法学家咨询，以避免与皇家法院相冲突。罗马法的语言和制度以这种方式影响了商法。
在商人行会的活动中，沿海城市里所发展的商法很快具有了国际性，成为遍及整个商业世界的共同商法，甚至包括抵制罗马法的地区，比如英国。这种欧洲的共同商法后来为各民族国家所接受。最后在十八和十九世纪被大陆法系各国汇编成为商法典。
上述大陆法系的三个亚传统——罗马私法、教会法和商法，是现代大陆法系各国大部分私法、程序法以及大部分刑法中的概念、制度和程序的主要历史渊源。在资产阶级革命和法律科学（下面几章中论述）的影响下，这些历史渊源以现代的形式体现在大陆法系各国典型的五大基本法典（即民法典、商法典、民事诉讼法典、刑法典和刑事诉讼法典）之中。
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