关于税金负担问题。《解除协议》约定，江林房地产公司应返还给中核第二二公司的各项费用产生的税金由江林房地产公司承担。该约定是双方对税金实际承担者的约定，而非对税收行政法律关系中纳税主体的变更。我国现行法律未禁止当事人通过合同确定税金的实际承担者。江林房地产公司依据《解除协议》向中核第二二公司支付各项费用产生的税金相应金额的款项，与中核第二二公司向税收行政管理机关缴纳税金，是不同的法律关系，二者并不冲突。因此，江林房地产公司认为双方对税金的约定违反法律、行政法规强制性规定而无效的理由不能成立。
上诉人（原审被告）：陕西江林房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太元路中段路北汇林华城付*幢*层***室。委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鐾，北京市尚公（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国核工业第二二建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路*号。委托诉讼代理人：何四为，上海市汇业（西安）律师事务所律师。原审被告：陕西江林龙腾置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区子午大道***号江林新城*幢**室。委托诉讼代理人：任思璇，北京市尚公（西安）律师事务所律师。
上诉人陕西江林房地产开发有限公司（以下简称江林房地产公司）因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核第二二公司）、原审被告陕西江林龙腾置业有限公司（以下简称江林龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江林房地产公司的委托诉讼代理人王鐾、侯超芳，被上诉人中核第二二公司的委托诉讼代理人何四为，原审被告江林龙腾公司的委托诉讼代理人任思璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江林房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中关于88000000元之年化利率19%的利息部分，依法改判由江林房地产公司承担年化利率6%的资金占用费；2.依法撤销一审判决第一项中关于临建费用、管理人员工资等费用及其利息部分，依法改判驳回该项诉讼请求；3.依法撤销一审判决第二项全部内容，依法改判驳回该项诉讼请求；4.一审诉讼费用的50%及二审诉讼费用由中核第二二公司承担。事实与理由：一、《建设工程施工合同》无效，《施工合同解除协议》（以下简称《解除协议》）亦无效，中核第二二公司所主张的临建费用、管理人员工资和保证金及利息等费用均无依据。（一）因江林房地产公司和中核第二二公司对于《建设工程施工合同》无效均有过错，均应当承担缔约过失责任，一审判决按照年利率19%计算保证金利息无依据。（二）中核第二二公司未举证证明其实际产生了临建费用和管理人员工资，一审仅凭无效的《解除协议》认定上述费用错误。二、税金不应由江林房地产公司承担。交纳增值税系法律规定的义务，纳税人为中核第二二公司，合同当事人不能通过约定免除纳税人的义务。即便法院认定《解除协议》有效，双方在协议中约定税金由江林房地产公司承担的条款因违反法律强制性规定而无效。一审判决江林房地产公司承担税金错误。三、本次起诉系中核第二二公司在调解协议达成之际单方毁约，由此产生的诉讼费用江林房地产公司不应承担。且一审判决未对中核第二二公司诉讼请求中未予支持部分的诉讼费用予以分担，一审判决江林房地产公司承担70万元诉讼费错误。中核第二二公司辩称，一、双方签订的《解除协议》合法有效。该协议的性质属于双方当事人之间的债权债务关系的结算和清理，具有独立性和约束力，不受《建设工程施工合同》效力的影响。二、双方在《解除协议》中约定的违约金为每日千分之一，中核第二二公司考虑该约定过高，在起诉时主动降低为年利率19%，系对自己权利的处置。一审判决按年利率19%计算保证金利息正确。三、临建费用和人员工资等费用在《解除协议》中经双方确认，江林房地产公司应当依照协议履行。四、税金由江林房地产公司承担，是《解除协议》约定的合同义务，与行政法律关系中的纳税主体是不同概念。五、一审诉讼费用的分担正确。江林龙腾公司辩称，同意并认可江林房地产公司的上诉请求和事实理由。江林龙腾公司不是合同相对方，也不是事实上的合同义务履行人。一审判决江林龙腾公司对江林房地产公司收取的7000万元保证金及利息承担连带清偿责任，无事实和法律依据。中核第二二公司向一审法院起诉请求：1.判决江林房地产公司支付2016年3月31日之前应返还未返还的履约保证金88000000元、临建费用715628元、管理人员工资等费用1990405元、利息37894666元，共计人民币128600699元；2.判决江林房地产公司承担自2016年4月1日起至实际支付之日止期间违约金（以90706033元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算，年利率19%，违约金47216.84元/天，截止2018年3月31日合计违约金34468292.50元）；3.判决江林房地产公司承担上述诉讼请求中债务履行所产生的税金；4.判决江林龙腾公司对上述债务承担连带责任；5.判令江林房地产公司、江林龙腾公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月8日，中核第二二公司与江林房地产公司签署江林新城六期《建设工程施工合同》，约定：由中核第二二公司承建江林房地产公司的江林新城六期工程，建筑面积约30万平方米，合同总价约6亿元。该合同专用条款第25.1条第2款约定：合同签署5日内中核第二二公司向江林房地产公司支付1800万元保证金，江林房地产公司承诺90日内具备进场施工条件，若120天内仍不具备，则自保证金缴纳之日起按月息2%支付利息，超过120天仍不具备进场施工条件的，江林房地产公司在10日内退还保证金本息。2014年3月17日，中核第二二公司向江林房地产公司支付保证金1800万元。2014年8月13日，中核第二二公司与江林房地产公司签署江林新城五期《建设工程施工合同》约定：由中核第二二公司承建江林房地产公司的江林新城五期1#标段工程，建筑面积约40万平方米，合同总价约8亿元。该合同专用条款第25条规定：中核第二二公司向江林房地产公司提供7000万元履约保证金，第一笔4000万元于合同签订后5日内支付，江林房地产公司对该4000万元的担保按照《担保协议》执行，中核第二二公司在江林房地产公司发出的进场通知后7日内支付剩下的3000万元保证金，江林房地产公司保证30天内具备施工条件，如江林房地产公司收到保证金后60日内仍不具备施工条件，自第61日起按照月息2.5%支付履约保证金利息，起息日为保证金缴纳之日，如90日内仍不具备施工条件，则应在10日内退还履约保证金本息。2014年8月15日，双方签订了附件4《担保协议》，约定保证金4000万元自到账后按月息2.5%计息，江林房地产公司承诺以已建成在售商品房江林新成四期4号楼3层至22层158套13346平方米按照3000元每平方米折价进行担保，但未进行抵押登记。2014年8月19日，中核第二二公司向江林房地产公司支付保证金4000万元。2014年8月20日，江林房地产公司通知中核第二二公司进场施工。2014年9月26日，中核第二二公司向江林房地产公司支付保证金3000万元。2014年11月3日，中核第二二公司与江林房地产公司签订《还款协议》，就4000万元保证金，约定利息按银行同期利率4倍执行，双方同意办理具有强制执行效力的债权文书公证，后未办理公证手续。2015年3月15日，江林房地产公司致函中核第二二公司：经公司研究决定将五期项目名称及建设单位变更为江林韩国城（E区）、江林龙腾公司。2015年4月20日，江林房地产公司、江林龙腾公司共同致函中核第二二公司，承诺从2015年3月15日起，由江林龙腾公司承继江林新城5期1#标段及相关附件中所列权利义务。2016年1月，中核第二二公司与江林房地产公司签署《解除协议》，该协议载明：因为江林房地产公司的原因项目至今不具备进场施工条件，已构成违约；经协商确认，截止2015年12月31日江林房地产公司应向中核第二二公司支付的费用包括：1.履约保证金8800万元，2.利息34564666元，扣除已支付300万元，应付利息31564666元，3.临建费715628元，4.管理人员工资等费用1990405元，5.违约金47640000元；如江林房地产公司在2016年2月5日之前返还上述费用122270699元，则免除47640000元违约金；2016年1月1日起至2016年3月31日止期间利息6330000元，如2016年3月31日之前返还128600699元，则免除违约金，如2016年3月31日之前未能返还，则中核第二二公司恢复计取违约金，且江林房地产公司未支付的费用和违约金47640000元自2016年4月1日起按照每天千分之一计算逾期支付违约金至实际清偿完毕之日止。江林房地产公司支付给中核第二二公司的上述所有费用所产生的税金由江林房地产公司承担。江林房地产公司支付完毕所有费用后，双方签订的江林新城六期、五期工程建设施工合同解除。2016年3月31日，江林房地产公司致函中核第二二公司：因公司融资失败，请求给予三个月延期。2017年8月7日，江林房地产公司致函中核第二二公司：公司在融资方面有所突破，目前2亿元的过桥资金已打入新公司，土地挂牌公示后即可解冻，2017年12月31日内分批付清所有款项。2017年8月22日，江林房地产公司致函中核第二二公司：由于公司内部原因未能达到开工条件，承诺分期返还履约保证金。2017年10月9日，江林房地产公司致函中核第二二公司：目前DK-5已取得国有土地划拨土地证，待该项目分期办理下来，第一笔资金投入使用，公司即可履行返还义务。但至今未履行。一审另查明，江林龙腾公司的股东北京宝瑞汇盈投资有限公司出资比例为95%，股东王占林出资比例为4%，股东陕西江林投资集团有限公司出资比例为1%。西安市雁塔区城中村改造办公室于2017年10月31日确定齐王村城中村改造项目改造主体为陕西齐王建设发展有限公司，投资企业为江林龙腾公司。西安市雁塔区人民政府于2018年10月1日行文中将该项目称为江林房地产齐王村城改项目。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《解除协议》的效力；2.江林房地产公司应否退还中核第二二公司履约保证金8800万元，支付临建费用715628元、管理人员工资等费用1990405元、利息37894666元，共计128600699元；3.江林房地产公司应否承担违约金34468292.50元；4.江林房地产公司应否承担税金；5.江林龙腾公司应否承担连带清偿责任。关于双方签订的《建设工程施工合同》及《解除协议》的效力问题。其中，双方签订的江林新城6期施工合同，因该项目并未取得审批手续，没有取得建设规划用地许可及建设工程规划许可，故该施工合同无效。关于江林新城5期1#标段施工合同，该项目已有政府部门的审批手续，目前土地已进入出让阶段，但该工程系商品住宅，依法应当进行招投标，中核第二二公司与江林房地产公司未进行招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，江林新城5期1#标段施工合同亦应认定无效。《解除协议》是双方为了清理债权债务的独立行为，《建设工程施工合同》无效不影响《解除协议》的效力，《解除协议》是双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。江林房地产公司辩称《解除协议》因《建设工程施工合同》无效而无效依据不足，不予支持。关于江林房地产公司应否退还中核第二二公司履约保证金8800万元，支付临建费用715628元、管理人员工资等费用1990405元、利息37894666元，共计128600699元的问题。江林房地产公司对退还中核第二二公司履约保证金8800万元没有异议，应予认定。依据生效的解除施工合同协议，江林房地产公司还应返还截止2015年12月31日的利息31564666元、临建费715628元、管理人员工资等费用1990405元，2016年1月1日至2016年3月31日之间的利息6330000元，以上共计128600699元。江林房地产公司辩称中核第二二公司未进场施工，没有产生临建费用和管理人员工资等费用，没有证据支持，不予采信。江林房地产公司要求按照同期贷款利率的一半承担利息损失没有事实及法律依据，不予支持。但利息超过年利率24%的部分不予支持，已支付的300万元未超过年利率36%应予确认。临建费及管理人员工资等费用利息损失因双方未约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对拖欠工程款的损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付。中核第二二公司主张8800万元保证金的利息过高，参照中核第二二公司后期主张利息标准，调整为按年利率19%计息。关于江林房地产公司应否承担违约金34468292.5元的问题。中核第二二公司要求江林房地产公司承担自2016年4月1日起至实际支付之日止以90706033（88000000+715628+1990405）元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算，年利率19%，违约金34468292.50元（暂截止起诉前2018年3月31日）。该请求符合《解除协议》的约定，且未超过年利率24%，应予以支持，但江林房地产公司只同意按同期银行贷款利率的50%支付利息损失，且临建费及管理人员工资等费用利息损失前面已有计付标准，故对拖欠工程款的损失仍应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付。关于江林房地产公司应否承担税金的问题。双方签订的《解除协议》第二条2.5约定，以上费用产生的税金由江林房地产公司承担。该约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，江林房地产公司应按约定履行义务，其辩称不承担此项义务没有法律依据，不予支持。关于江林龙腾公司应否承担连带清偿责任的问题。2015年4月20日，江林房地产公司、江林龙腾公司共同致函中核第二二公司，承诺从2015年3月15日起，由江林龙腾公司承继江林新城5期1#标段及相关附件中所列权利义务。该约定合法有效，且2016年3月31日江林房地产公司称其优良资产均在江林龙腾置业公司名下，政府亦确认江林龙腾公司为该齐王村城中村改造项目的投资企业。因中核第二二公司有权选择请求江林房地产公司、江林龙腾公司共同清偿江林新城5期1#标段施工合同项下的债务，故江林龙腾公司应对江林新城5期1#标段施工合同项下的7000万元保证金及利息承担连带清偿责任。中核第二二公司与江林房地产公司于2016年1月达成的《解除协议》对江林龙腾公司没有法律约束力，故中核第二二公司主张江林龙腾公司对其余债务承担连带清偿责任依据不足，不予支持。江林龙腾公司辩称其与项目无关不承担责任与事实不符，不能成立。综上所述，双方签订的施工合同无效，但《解除协议》有效。江林房地产公司应退还中核第二二公司履约保证金8800万元，支付临建费用715628元、管理人员工资等费用1990405元及利息。江林房地产公司还应承担相应的税金。江林龙腾公司应对7000万元保证金及利息承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第八十八条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、江林房地产公司在判决生效后10日内支付中核第二二公司履约保证金8800万元、临建费用715628元、管理人员工资等费用1990405元及利息（其中1800万元自2014年3月18日起计息；4000万元自2014年8月20日起计息；3000万元自2014年9月27日起计息，按年利率19%计算；2706033元自2016年1月1日起计息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，均计算至实际付款之日止）；二、江林房地产公司对上述债务承担税金；三、江林龙腾公司对7000万元及利息（其中4000万元自2014年8月20日起计息，3000万元自2014年9月27日起计息，按年利率19%计算，均计算至实际付款之日止）承担连带清偿责任；四、驳回中核第二二公司的其他诉讼请求。案件受理费857145元，由中核第二二公司负担157145元，由江林房地产公司、江林龙腾公司共同负担700000元。本案二审期间，双方当事人未提交新证据。通过法庭调查及审查一审证据，本院二审查明，江林房地产公司与中核第二二公司签订的《解除协议》首部载明：鉴于江林房地产公司与中核第二二公司签订两份《建设工程施工合同》，中核第二二公司随后进行了施工准备并按照合同约定支付了履约保证金，因江林房地产公司资金不到位、施工手续不全导致项目不具备进场施工条件构成违约，经双方协商解除《建设工程施工合同》。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为案涉《解除协议》效力的认定。江林房地产公司提及的履约保证金利息、临建费用和管理人员工资、税金的承担等问题，均包含在该争议焦点项下。对此，本院评析如下：首先，从《解除协议》签订的原因和内容上看，该协议系江林房地产公司与中核第二二公司因《建设工程施工合同》无法履行后，通过协商一致达成的终止《建设工程施工合同》并就江林房地产公司应返还给中核第二二公司的履约保证金、已经产生的利息、临建费用和管理人员工资等费用的数额进行了确认，并就前述费用的支付期限、违约金的计算方式等问题达成的协议，是对双方权利义务的清理，具有结算性质。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，该协议独立于《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。故江林房地产公司称《建设工程施工合同》无效，《解除协议》亦无效的理由不能成立，本院不予支持。其次，关于履约保证金利息的认定。双方在《建设工程施工合同》中约定的保证金利率最低为银行同期贷款利率的四倍，最高已超过年利率24%。双方在《解除协议》对已经产生的利息数额进行了确认，并约定了若江林房地产公司不能如期返还保证金时按照每日千分之一计算逾期违约金，即年利率36%。江林房地产公司未依照《解除协议》约定的日期返还保证金，应当按照约定支付违约金即逾期利息。但《解除协议》约定的利率明显过高，一审法院予以调低并参照中核第二二公司主张的年利率19%计算保证金利息，符合法律规定。江林房地产公司主张按年利率6%支付保证金利息，与双方的约定不符，本院不予支持。再次，关于江林房地产公司是否应当支付临建费用、管理人员工资等费用的问题。江林房地产公司与中核第二二公司签订《解除协议》时，首先明确中核第二二公司已经为履行建设施工合同做了施工准备，系因江林房地产公司的原因不能施工。该协议明确载明江林房地产公司应返还给中核第二二公司的费用中包括临建费715628元、管理人员工资等费用1990405元。江林房地产公司在该协议上盖章确认，表示其认可前述费用，在本案诉讼中又主张该费用未实际发生，在其未提交充分证据证明的情况下，其主张不能成立。一审法院依照《解除协议》确定江林房地产公司应当支付中核第二二公司临建费用和管理人员工资等费用并无不当。第四，关于税金负担问题。《解除协议》约定，江林房地产公司应返还给中核第二二公司的各项费用产生的税金由江林房地产公司承担。该约定是双方对税金实际承担者的约定，而非对税收行政法律关系中纳税主体的变更。我国现行法律未禁止当事人通过合同确定税金的实际承担者。江林房地产公司依据《解除协议》向中核第二二公司支付各项费用产生的税金相应金额的款项，与中核第二二公司向税收行政管理机关缴纳税金，是不同的法律关系，二者并不冲突。因此，江林房地产公司认为双方对税金的约定违反法律、行政法规强制性规定而无效的理由不能成立。最后，关于一审诉讼费用分担的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审诉讼费用总额为857145元，中核第二二公司一审诉讼请求部分实现，一审法院根据中核第二二公司诉讼请求实现的具体情况确定江林房地产公司承担一审诉讼费用700000元，符合上述办法的规定。综上所述，江林房地产公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
二审案件受理费355830元，由陕西江林房地产开发有限公司负担。
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。