作者：杨明 天津市文化市场行政执法总队原副总队长、督办
摘要
在处理餐厅未经许可使用音乐侵权案件中，要注意区分音乐作品和音乐制品。要主要区分表演权（机械表演权）和广播权。通过技术设备公开再现作品的方式属于机械表演，涉及表演权。把广播电视中播放的作品通过扩音器向公众播放的行为，例如大排档，在室内外摆放电视大屏幕播放球赛等节目，供食客观看，该行为受广播权控制；2020版《著作权法》新增第四十五条，规定了录音制作者的广播表演获酬权，属于单纯的获酬权，即，通过广播或者机械表演的方式使用录音制品，可以不经录音制作者的许可，但应当支付报酬。该权利适用于网络、广播等线上非交互式传播和餐厅、酒吧、商场等线下非交互式传播。录音制品广播表演获酬权不属于版权行政执法的范畴；酒吧类的音乐餐厅，背景音乐是其经营活动中必不可少的一部分，背景音乐虽不单独收费，但应该是顾客消费的一部分，顾客的消费与音乐有关，店家的获益也与音乐有关，未经许可使用音乐作品可以认定为损害公共利益。但是，主要以经营菜品、食品的普通餐厅，背景音乐并非经营活动中必不可少的一部分，未经许可使用他人音乐作品作为背景音乐，店家收益与使用作品之间没有直接、紧密的联系，因此不宜认定为损害公共利益。
音集协与好听文化公司（化名）签署协议，约定好听文化公司制作的歌曲录音制品的广播表演获酬权、复制权由音集协集体管理，音集协负责歌曲录音制品的授权、收费、维权等事宜。2022年，音集协甲省办事处发现甲省乙市A音乐餐厅未经许可，利用播放器播放好听文化公司制作的歌曲录音制品。2023年2月，该办事处向甲省文旅厅文化执法监督处投诉，投诉书认为，《著作权法》第四十五条规定，将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。第五十二条规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。A音乐餐厅在经营场所内通过传送声音的技术设备向公众公开播送录音制品，虽经多次协商，A餐厅拒不支付报酬。该行为侵害了著作权人的合法权益，损害了市场经济秩序和公平竞争的环境，请给与侵权者处理。甲省文旅厅文化执法监督处受理投诉，将案件交由A音乐餐厅所在地乙市文化执法队调查处理。乙市文化执法队经查，A音乐餐厅系A集团公司的分公司，2021年正式营业，主营酒水、零食，对于播放的音乐不单独收费。A集团公司开发了一个APP，A集团公司选择歌曲置于服务器，并负责更新，A集团公司发给所有分公司一个播放器（手机），分公司打开播放器中的APP，选中歌曲，再通过播放器无线连接的功放设备即可播放。执法人员在A音乐餐厅现场查获一台播放器。在调查取证期间，A餐厅主张，其上级A集团公司对播放音乐涉及的相关版权一直高度重视，自2018年起即通过协商取得了中国音乐著作权协会就音乐使用相关版权的许可授权。自得知播放音乐另涉及录音制品版权后，积极与相关权利人协商，已获得录音制品的授权，授权期限从2021年6月1日（笔者注：2020版著作权法施行之日）至2023年12月31日止。并提供了录音制品授权协议书。乙市文化执法队认为，A餐厅的行为构成未经著作权人许可，广播其作品。该经营场所虽名为音乐餐厅，但实质是酒吧，主要销售酒水、零食，播放的背景音乐虽未单独收费，但作为经营服务附加值消费，增加其营利。根据国家版权局(国权办[2006]43号)复函，当事人未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境，是损害公共利益的具体表现。执法者同时认为，著作权集体管理人与当事人签订的协议，将授权期限往前推移，这是著作权集体管理人对自身权利的处分，属于民事上的追认，在不违反法律法规的前提下，可以确认其法律意义。但是该侵权行为所损害的公共利益不会因为签订协议得到修复，故不能就此免除当事人的行政责任。此案经集体讨论、听证等程序后，2023年8月，乙市文化执法队认为，当事人的行为违反了《著作权法》第五十三条第(一)项的规定，构成未经著作权人许可，广播其作品，依据《著作权法》第五十三条第(一)项，最终给与当事人警告，罚款叁万元的行政处罚。距离此案最终做出行政处罚，时间已经将近一年，一切都已尘埃落定。但此刻复盘该案，感觉此案还是有一些值得商榷的地方。例如，本案是否构成“未经著作权人许可，广播其作品”？音集协主张的录音制品广播表演获酬权、复制权是否属于版权行政执法的范畴？餐厅未经许可使用音乐作品是否构成同时损害公共利益？等等。
二、本案是否构成“未经著作权人许可，广播其作品”？
（一）本案音乐餐厅利用播放器播放音乐作品的行为属于机械表演，受表演权控制，与广播权无关。《著作权法》规定，著作权人享有表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。“从字面来看，表演应包括两类方式：一类是由演员直接面向公众的现场表演；另一类是通过技术设备公开再现作品，例如通过留声机、录音机或录像机来放唱片、磁带、录像、CD、DVD等。”（《著作权法执行实务指南》法律出版社）后一类通过技术设备公开再现作品的方式通常也被称为机械表演。关于广播权，《著作权法》规定，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利。这里，“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”似乎与机械表演权相似，但如果深究，则有本质区别，其区别就在于，广播权控制的通过扩音器向公众传播的客体是“广播的作品”，也就是把广播电视中正在播放的作品通过扩音器向公众播放的行为。例如，某餐厅将电视中正在播出的春节晚会比赛向公众播放，特别是在夏季，室外的大排档，同时在室外摆放电视大屏幕播放球赛、电视剧等节目，供食客观看，这种行为受广播权控制。因此，本案涉及的传播作品的方式，是直接通过技术设备公开再现作品，而不是将广播电视中的作品再传播，所以其属于机械表演，受表演权控制。（二）无论涉及表演权，还是广播权，本案当事人使用作品是否经著作权人许可，事实不清，证据不足。首先，本案系因录音制品广播表演获酬权引起的争议。音集协办事处在向执法机关投诉举报时，不论是主张的权利，还是提供的其与录音制品权利人的集体管理授权合同，都只涉及录音制品的广播表演获酬权，不涉及作品的表演权、广播权等权利。换句话说，音集协只能证明A餐厅使用歌曲录音制品没有向相关权利人（好听文化公司或者其代理人音集协）支付报酬，而不能证明没有经过著作权人的许可使用音乐作品。执法者如果以未经著作权人许可，表演或者广播他人音乐作品为由，追究当事人的侵权责任，需要调查是否经过作品的著作权人许可，但本案执法者并未就此进行调查。何以如此呢？笔者分析，执法者大概率的混淆了作品的著作权与录音制品邻接权以及录音制品的表演广播获酬权的区别。同时，还要指出的是，在版权行政处罚案件中，即使当事人不能提供作品著作权人的授权使用书来证明自己获得授权，也不能排除行政执法者的调查举证责任。其次，本案当事人在调查取证期间，明确陈述申辩说，其上级A集团公司对播放音乐涉及的相关版权一直高度重视，自2018年起即通过协商取得了中国音乐著作权协会就音乐使用相关版权的许可授权。当事人的话如果属实，A集团公司取得了涉案歌曲作品的相关著作权（例如机械表演权），并确定了使用范围，即A集团公司以及分公司均可使用，那么A音乐餐厅通过技术设备播放音乐作品的行为则完全合法。显然，我们的执法者并未注意到这一点，也未就此调查取证，径自直接认定A餐厅未经许可使用他人作品，显得过于武断。
三、音集协主张的录音制品广播表演获酬权不属于版权行政执法的范畴
（一）2020版著作权法增加录音制品广播表演获酬权。2020年11月完成修订并于2021年6月1日起实施的《著作权法》新增第四十五条，规定了录音制作者的广播表演获酬权。“第四十五条 将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”相比旧法，原录音制作者享有复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，修订后的著作权法首次赋予录音制作者“广播和表演获酬权”。分析第四十五条对录音制品的使用方式共有两种，第一种“用于有线或者无线公开传播”的使用方式与《著作权法》第十条的广播权（即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品）的定义几近一致。第二种“通过传送声音的技术设备向公众公开播送”的使用方式与第十条的表演权（即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利）的定义基本一致。从上述分析看，广播表演获酬权适用于多种场景，包括网络、广播等线上非交互式传播，餐厅、酒吧、商场等线下非交互式传播。需要指出的是，《著作权法》第四十四条第一款，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”这里规定了“许可”和“获得报酬”两种权利。但第四十五条规定的广播表演获酬权，与第四十四条存在不同。第一仅限于录音制品，第二仅规定需支付报酬，而无“许可”的表述，属于单纯的获酬权。换句话说，通过广播或者机械表演的方式使用录音制品，可以不经录音制作者的许可，但应当支付报酬。（二）录音制品广播表演获酬权不属于版权行政执法的范畴。《著作权法》虽然规定了录音制品的广播表演获酬权，但未规定要承担的法律责任，更没有规定行政处罚条款。《著作权法》第五十二条规定了使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。这里强调的是使用他人“作品”，而非“制品”。第五十三条更无关于录音制品广播表演获酬权的侵权责任。解决相关争议主要靠民事主体当事双方的协商或者通过民事诉讼解决。版权行政执法没有法律依据介入该民事纠纷。但，商业性“未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品”，同时损害公共利益的，属于版权行政执法的职责。例如，本案A集团公司开发APP，将录音制品置于服务器中，构建了一个信息网络传播网，则涉及了录音制品的信息网络传播权，依据《著作权法》第四十四条第一款，未经许可属于侵权行为，依据《著作权法》五十三条第（四）项，应该承担行政责任。假定本案音乐餐厅未经许可，通过技术设备公开再现音乐作品，侵犯了表演权，那么是否构成同时损害公共利益呢？本案调查取证过程中，当事人曾就损害公共利益问题提出质疑。其申辩说，“按照《著作权法》第五十三条之规定，仅有在侵权行为同时损害公共利益的情况下，行政主管部门才有权查处。我司认为，社会公共利益是指社会上大多数成员的利益，具有广泛性、群众性和开放性，而不是哪一个组织、哪一单位部门或者集团的利益。我司经营场所为餐饮类经营，主营酒水、小吃、油炸食品等，为烘托气氛播放的背景音乐并未单独向消费者收费。”不构成损害公共利益。关于“损害公共利益”，执法者指出，“当事人名为餐饮管理有限公司，实际是一家典型的酒吧。众所周知，酒吧对于背景音乐烘托气氛的需求，远远超出一般的餐饮饭店，虽然其经营模式不可能单独就背景音乐向消费者收费，但是对于一个酒吧来说，背景音乐是其经营活动中必不可少的一部分。在商业行为中，未经权利人许可使用其录音录像制品，是典型的侵权行为。通过侵权行为，可以明显降低自身的经营成本，获得比较优势和不正当竞争优势，损害公平竞争的社会主义市场经济秩序，也不利于全社会知识产权保护。同时著作权人曾多次与其协商，均未采取有效措施，避免侵权后果扩大化。故当事人的行为是典型的损害公共利益的表现。”对于执法者的上述意见，笔者表示基本赞成。特别是本案执法者所指出的“对于一个酒吧来说，背景音乐是其经营活动中必不可少的一部分。”一语中的。笔者理解，在此类场所内，背景音乐虽不单独收费，但应该是顾客消费的一部分。换句话说，顾客的消费与音乐有关，店家的获益也与音乐有关，或者说有比较直接的关系。但是，笔者提出一个假设，假设涉案的餐厅并非酒吧，就是一个普通的餐厅，换句话说，背景音乐是可有可无的，顾客消费的是菜品、食品，与背景音乐无直接关系，这种情况下，还构成损害公共利益吗？关于查处著作权侵权案件如何认定损害公共利益问题，目前仅有国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》【国权办（2006）43号】（以下简称《复函》）作为法律依据。所谓损害公共利益，根据《复函》，一是“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现”或“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益。”按照目前版权行政执法界普遍的理解，这主要针对的是以营利为目的的商业性使用活动，强调保护的法益是经济秩序。二是针对的是主观故意明显，情节严重的侵权行为。一般来讲，所谓商业性使用，是指将侵权作品用于生产经营活动中，但笔者以为，不是所有的将侵权作品用于生产经营活动中的“商业性使用”都会被认定为著作权法第五十三条的损害公共利益，使用的“度”是一个重要的考量因素。具体来讲，判断是否构成损害公共利益的商业性使用，要看侵权者主观上是否追求作品自身的商业价值。一是，是否以侵权的行为直接获利，例如制售盗版书、盗版盘。侵权者复制发行盗版书、盗版盘，追求的是被侵权作品的商业价值，是靠销售盗版书、盗版盘赚钱，其获利与侵权行为之间有直接的因果关系。二是侵权行为与获利之间是否存在紧密的因果关系。例如张三看到李四的月饼好卖，就模仿李四的月饼盒（笔者注：盒的图案构成美术作品），那么张三模仿生产的月饼盒构成对李四月饼盒的复制，也就是构成对李四月饼盒美术作品的复制。然后张三靠销售假冒李四月饼获利。此案中，张三虽然没有直接靠复制月饼盒获利，但是其获利与其侵权行为存在紧密的联系。笔者认为，张三的行为构成不正当竞争，构成损害公共利益。还如上述讨论的，如果涉案主体是酒吧类业态，音乐消费是此类业态的重要组成部分，其获利与音乐有较为密切的关系。笔者认为，这些“商业性使用”，主要消费的（或者比较主要消费的）就是作品。著作权最根本的一点就是知识有价，许可使用，付费使用，违背这一原则，显然在这一领域的经济活动中则构成不正当竞争，破坏了经济秩序，构成对公共利益的损害。否则，例如仅仅是餐厅，其获利与背景音乐本身无直接关系，或者关系不紧密，其使用音乐的方式对于增加其市场竞争力或者争取市场优势地位并无直接关系，因此谈不上不正当竞争，也就构不成对市场秩序的破坏，不宜认定为损害公共利益。《著作权法》从1990年颁布，对于侵权行为就规定了相应的行政法律责任。从1990年至今，经过2001、2010、2020三次修订，2001版的修订幅度最大，基本上奠定了行政保护涉及的权利和内容的框架。从《著作权法》设立行政保护的初衷来看，主要针对的是当时日益猖獗的盗版书、盗版盘，后期针对的还有直接通过信息网络传播影视作品的行为，打击的都是未经许可使用作品直接获利的行为，此类行为对诚实信用的市场秩序构成破坏，损害了公共利益。在《著作权法》整体框架中，对于著作权以及相关权利的保护，同时规定了民事司法保护、行政保护、刑事保护，三种保护之间应有相应的边界。目前看，由于关于损害公共利益的规定仅有一个规范性文件——《复函》，且时间久矣（2006年颁布），规定的也过于笼统，使得一些举报投诉在民事司法保护和行政保护之间的界限不甚分明，造成民事司法保护和行政保护重叠，公权力过多的介入了民事纠纷，民事主体过多的承担了行政责任。同时，行政执法者适用时往往会无所适从，前怕狼后怕虎，如果解读成不损害公共利益，把案子推出去，又怕举报投诉者投诉自己，被追究不担当不作为；如果解读成损害公共利益，又担心被处罚者复议诉讼自己乱作为。这些问题的解决还有赖于有关部门对损害公共利益做出具体的规定。笔者以为，同为公权力的行政责任和刑事责任在著作权保护方面应该无本质区别，更多的是程度不同，较轻的违法情形由行政处罚，较重的违法情形由刑事打击，所以宜统一保护的原则、对象。这样或可解决民事司法保护与行政保护的界限不清、交叉重叠的问题。从目前看，刑事保护（《中华人民共和国刑法修正案（十一）》）主要针对以营利为目的，未经许可，复制、发行、信息网络传播作品和制品、表演的行为。从实际判例看，主要针对的是未经许可直接使用作品获利的情形。笔者以为，行政保护应与刑事保护接轨，即使不能完全接轨，也应该在保护原则、对象方面接轨，对于未经许可使用作品间接获利或者侵权行为与获利之间无直接关系的，不追究行政责任。
《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》【国权办（2006）43号】
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